Originellement, la clémence est une manifestation de la bonté, de la pitié, de la grandeur d'âme du souverain. De façon discrétionnaire, celui-ci exerce son droit de grâce sur ses sujets. La constitution prévoit cette prérogative du Président de la République (art. 17).
Le législateur par des lois d'amnistie (art. L. 133-9 C. pén.) peut également exonérer les coupables ou habiliter expressément le juge à se montrer clément dans certaines circonstances (art. 1244-1 C. civ.). L'esprit de mansuétude incite par ailleurs le juge à infliger une peine inférieure à celle qu'encourt le coupable ou même à l'exonérer de toute sanction.
Ces dernières années, d'autres manifestations d'inclination au pardon des fautes et à l'adoucissement des peines tendent à se développer, car la clémence devient au fil du temps un instrument du droit, une sorte de monnaie d'échange pour remporter la victoire dans un conflit d'intérêts. Les illustrations sont nombreuses, comme la comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité en droit pénal, les procédures de clémence en droit de la concurrence qui incitent à la dénonciation des ententes illicites, ou encore en droit fiscal la possibilité offerte aux administrés qui détiennent des avoirs non déclarés à l'étranger de régulariser leur situation et d'éviter ainsi certaines poursuites... La clémence n'est alors plus gratuite ; elle devient stratégique et politique. Le terme clémence s'apparente alors plus au marchandage avec les risques de dérives inhérents à ce type de procédé. Peut-on encore parler de clémence ? Le mot n'est-il pas utilisé comme un subterfuge pour dissimuler des procédés de transaction, certes efficaces et peu coûteux, mais que certains estiment amoraux voire immoraux ?
Ce sujet, curieusement peu abordé par la doctrine juridique - à la différence du monde littéraire qui s'est penché dessus depuis longtemps au travers d'ouvrages comme Cinna ou la clémence d'Auguste de P. Corneille ou Le marchand de Venise de W. Shakespeare - intéressera aussi bien les universitaires que de nombreux praticiens privatistes et publicistes.
