L'analyse des « petites » sources du droit, entendues comme les actes étatiques non
contraignants, permet d'appréhender de manière originale une facette du droit
souple.
Classiquement écartées du catalogue des sources formelles du
droit, les « petites » sources sont
considérées comme des sources réelles du droit ou des autorités. Une telle
approche, en ce qu'elle revient à nier leur juridicité comme à minimiser leur
rôle, est critiquable. La source du droit ne se reconnaît pas à son caractère
contraignant mais à sa vocation à influencer le comportement des acteurs
juridiques, autrement dit à son effet aussi bien dans les pratiques que dans
les prétoires. Or, qu'il s'agisse d'orienter le sens d'une règle ou de réguler
les pratiques d'un secteur donné, les « petites » sources produisent un tel effet : elles
viennent prolonger ou suppléer les dispositifs légaux et réglementaires. À ce
titre, les « petites » sources
constituent de véritables sources du droit.
Mais si elles sont des sources,
elles se distinguent par des caractères propres. Les « petites » sources sont les seules sources
à cumuler deux qualités : la réactivité et la technicité. Ces deux qualités font
d'elles des instruments indispensables aux acteurs juridiques saisis entre
l'urgence et la complexité du droit. Les « petites » sources se singularisent également par
leurs imperfections. Elles sont opaques et précaires. Et pourtant, ces défauts
ne pourraient justifier que l'on s'en passe. Pas d'échappatoire ! Il faut
faire avec ce droit imparfait.